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  中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会(下称上海分会)根据申请人美国××股份有限公司和被申请人中国陕西省××进出口公司分别于1995年12月27日和1996年1月18日签订的编号为GT—P032—SH037和GT—P032—SH042两份销售合同中的仲裁条款,以及申请人向上海分会提交的仲裁申请书,于1996年7月2日受理了上述合同项下的争议仲裁案。
  申请人选定××为仲裁员;被申请人未按期选定仲裁员,仲裁委员会主任根据仲裁规则第26条规定,为其指定××为仲裁员;又由于双方当事人未能共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员,仲裁委员会主任根据仲裁规则第24条规定,指定×××为首席仲裁员。上述三人于1990年8月14日组成仲裁庭,共同审理本案。
  被申请人收到上海分会的仲裁通知后,未提交书面答辩,也未提起反请求。仲裁庭审阅了申请人提交的仲

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裁申请书及证明材料,原定于1996年9月24日在上海开庭审理,后因被申请人申请延期,仲裁庭经研究,同意延期至1996年10月8日开庭审理本案。申请人的代理人和被申请人的代理人出席了庭审,双方各自作了陈述,回答了仲裁庭的提问并进行了辩论。仲裁庭征得双方的同意,对本案进行了调解,未果。庭后,申请人和被申请人均未提交补充材料。
  现本案已审理终结,仲裁庭根据调查情况,作出裁决。
  本案案情、仲裁庭意见和裁决如下:

一、案情
  1995年12月27日和1996年1月18日,申请人和被申请人通过传真签订了两份编号分别为GT—P032—SH037和GT—P032—SH042的国际货物销售合同,随后又互相对正本合同进行了签署。此两份合同均约定由被申请人(卖方)向申请人(买方)出售碳化硅,其中GT—P032—SH037号合同规定:出售碳化硅的数量为1500公吨,价格条件为每公吨415美元C&F美国路易斯安那州新奥尔良,装运期为1996年2月29日前,支付方式为不可撤销的信用证。GT—P032—SH042号合同规定:出售碳化硅的数量为1500公吨,价格条件为每公吨425美元C&F美国路易斯安娜州新奥尔良,装运期为1996年3月30日或在此之前,支付方式为不可撤销的信用证。此外,上述两份合同均约定,如任何一方不履行合同,违约方均需向守约方支付合同总价金20%的罚金。1996年2月,申请人和被申请人又对GT—P032—SH042号合同作了修正,将原来约定的装运期改为1996年3月30日至4月5日之间。后申请人按约开出了信用证,但被申请人却未能按约交货。双方遂起争议,经协商未能解决,申请人向上海分会提起仲裁,请求裁决:
  1.由被申请人支付申请人违约金252000美元;
  2.由被申请人支付全部仲裁费用(包括申请人的律师代理费)。
  申请人称:
  合同生效后,申请人即根据合同规定,开出了不可撤销的信用证。然而,被申请人根本无货可交,尽管申请人一再采取了积极主动的态度和措施给予支持和配合,但被申请人却以被其下家欺骗为由,不采取任何有效措施进行补救,最终导致了两份合同不能履行,致使申请人蒙受了很大的经济损失。申请人认为,被申请人的根本性违约行为,根据合同规定及《联合国国际货物销售合同公约》和《中华人民共和国涉外经济合同法》之有关规定,理应承担经济责任。
  对于申请人的仲裁请求,被申请人未作书面答辩,但其代理人当庭向仲裁庭作了陈述,主要意见如下:
  虽然此两份合同是申请人和被申请人所签订,但在实际履行合同过程中,被申请人并没有出面,而是××工贸公司在操作,因为××工贸公司没有进出口权,故委托被申请人与申请人签订合同。而××工贸公司是从河南安阳××器材公司订货,后由于该公司的欺诈行为,导致××工贸公司不仅货没要到,还被诈骗走了200多万元,目前,该案已被公安部门立案。被申请人认为,这是导致合同不能履行的最直接的原因。当被申请人意识到这种诈骗行为的存在后,即根据申请人的要求,将信用证退还申请人。由于××工贸公司和被申请人均没有从中谋到一分利益,故被申请人提出,不回避责任,但希望仲裁庭能酌情考虑。同时被申请人提出,申请人要求其按照合同约定的合同总价金的20%支付违约金是不合适的,此约定明显偏高。因为我国法律规定的违约金不具有惩罚性质,而是补偿性的,一般只在3—5%之间,而且合同不能履行,并非被申请人的主观过失造成的。

二、仲裁庭意见
  仲裁庭认真听取了双方各自的陈述,并仔细审阅了有关书面证据材料,经过合议意见如下:
  1.申请人和被申请人于1995年12月27日和1990年1月18日签订的编号分别为GT—P032—SH037和GT—P032—SH042两份销售合同,以及于1996年2月对GT—P032—SH042合同的修正均有双方的授权代表签字,且加盖有被申请人的公章。而且,申请人和被申请人对此两份合同及对GT—P032—SH042号合同的修正的有效性和真实性均未提出过任何异议。因此,两份合同及GT—P032—SH042号合同的修正都是合法有效的,双方均应严格按照合同履行各自的义务。至于被申请人提出,在履行合同过程中,其并未出面,而是××工贸公司与申请人在实际操作,仲裁庭认为这并不能构成被申请人免除责任的理由,由于××工贸公司并非本案当事人,故被申请人与××工贸公司之间的纠纷不属本案的审理范围。
  2.现查明,申请人已按两份合同约定,分别于1996年1月24日和1996年3月13日向被申请人开出两份不可撤销的信用证,但被申请人却未能履行合同项下的交货义务,后虽经申请人一再催货,仍未履行。因此,被申请人的行为已构成根本违约,应承担违约责任。根据合同约定,如任何一方不履行合同,违约方应向守约方支付合同总价金20%的违约罚金。而两份合同的总价金为1260000美元,故违约金应为252000美元。但仲裁庭认为,根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第20条规定:“合同中约定的违约金,视为违反合同的损失赔偿。但是,约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的,当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”现申请人要求被申请人按合同约定支付违约金,而被申请人认为违约金过高,请仲裁庭考虑。仲裁庭认为,根据国际贸易惯例,以合同总价金的20%支付违约全明显偏高,且申请人也没有举证证明,由于被申请人违约,申请人已向其下家支付与合同约定的违约金数额相等值的违约金,或已支付差价,故仲裁庭将违约金的数额适当减少,支持该笔金额的一半,即126000美元。
  3.关于申请人要求由被申请人偿付其律师代理费,因其既未明确金额,也未向仲裁庭出示任何凭证,故仲裁庭不予支持。考虑到本案纠纷的产生,是由于被申请人不按合同约定履行交货义务所致,而申请人的仲裁请求又未完全得到仲裁庭的支持,故本案仲裁费人民币88000元,由申请人承担10%,即人民币8800元;被申请人承担90%,即人民币79200元。

三、裁决
  1.被申请人应偿付申请人违约金126000美元;
  2.申请人要求由被申请人偿付其律师代理费,仲裁庭不予支持;
  3.本案仲裁费人民币××元,由申请人承担10%,即人民币××元;被申请人承担90%,即人民币××元。申请人已预缴人民币××元,故被申请人应补偿申请人为其垫付的仲裁费人民币××元。
  4.上述1、3项费用,被申请人应于本裁决作出之日起30天内支付给申请人。
  本裁决为终局裁决。



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